El derecho de preferencia de Tenfield

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El tema que ocupó a los medios de comunicación la semana pasada, fue la disputa entre Tenfield y la AUF, acerca de la conveniencia y legitimidad de volver a estipular en el contrato una cláusula de preferencia.

Para ser más precisos en un tema donde no tuvimos acceso a los contratos, nos remitimos a los informes de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, donde se analiza el contenido de la cláusula en disputa.

LA DISPUTA. "Es claro que un contrato como el que rige entre la AUF y Tenfield, establece una exclusividad y particularmente la cláusula 11 literal d) de la Ampliación de Contrato de fecha 30 de mayo de 2003, titulada `Agréguese el siguiente Capítulo XVI. Prórroga`: que otorga un derecho a igualar o mejorar cualquier oferta que tuviera la AUF para el Mundial 2014, reviste un carácter restrictivo de la competencia que configura una barrera a la entrada de otros operadores. Esta cláusula ya estaba contenida en el contrato originario de 1998 y el plazo era de 20 días hábiles para igualar o mejorar las propuestas recibidas, fue ratificada en el Convenio de 21 de noviembre de 2000 y llega a su máximo alcance restrictivo para terceros y preferente para Tenfield en la Ampliación del Contrato de fecha 30 de mayo de 2003, colocando en 60 días el plazo que dispone Tenfield para hacer valer su preferencia. Posteriormente al extender el plazo de contrato, excluyendo las Eliminatorias para el Mundial 2014, expresamente se ratifica la vigencia de la cláusula 11 literal d) que crea ese capítulo XVI de prórroga, del contrato de mayo 2003, evidenciando el ánimo de perpetuarse" (informe 69/011 publicado en la página web del MEF).

Contestando a este informe y la recomendación de la CPDC, Tenfield dijo:

"El establecimiento de cláusulas de preferencia es absolutamente normal y corriente en la actividad comercial, como ocurre con los derechos de preferencia para la compra de acciones en los convenios de sindicación de acciones (art. 331 de la Ley de Sociedades Comerciales). (…) "Las cláusulas de preferencia pactadas entre Tenfield y la AUF no constituyen una barrera de ingreso al mercado y permiten que cualquier operador económico pueda ingresar ofreciendo mejores condiciones económicas a las que Tenfield se encuentra dispuesto a pagar. Los derechos son siempre adjudicados al mejor postor. El derecho de preferencia permite simplemente igualar o mejorar la oferta".

ANÁLISIS. Si la cláusula objeto de análisis viola o no, el art. 4° literal G de la ley 18.159 es un tema complejo que requiere para su análisis la siguiente columna, sin perjuicio de adelantar nuestra opinión en cuanto a la ilicitud de la misma. Lo que sí resulta fácil de rebatir, es la afirmación de Tenfield en cuanto a que las cláusulas de preferencia no constituyen una barrera de ingreso al mercado.

En primer lugar, cabe destacar que la comparación con el derecho de preferencia estipulado en la ley de sociedades comerciales, donde se prevé expresamente que es legítimo estipular en un acuerdo de sindicación de acciones, la preferencia de los integrantes del "sindicato" para comprar las acciones de los restantes accionistas integrantes del mismo sindicato, no es un argumento válido. Es difícil imaginar que un derecho de preferencia para la compra de acciones, otorgado entre accionistas de una misma sociedad anónima, pueda significar una distorsión a la libre competencia en perjuicio de usuarios y consumidores. Pero si efectivamente sucediera que esa cláusula convenida entre accionistas al amparo del art. 331 de la ley 16.060, distorsionase la competencia, los integrantes del sindicato podrían invocar en defensa de la licitud de la cláusula, el inciso final del art. 2° de la ley 18.159 que dispone: "El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante".

En segundo lugar, la cláusula incorporada en los contratos entre Tenfield y la AUF, efectivamente constituye una barrera al ingreso de potenciales competidores de Tenfield, de la misma forma que constituyen una barrera de entrada al mercado, los aranceles y los subsidios. Para que se verifique una conducta anticompetitiva a la luz de la ley 18.159, no es necesario que exista la imposibilidad absoluta de ingreso al mercado, como sucede cuando se consagra un monopolio legal a favor de un agente económico. Basta que exista un obstáculo económico suficientemente intenso para desalentar a cualquier competidor, para que se pueda sostener que hay una "barrera de ingreso al mercado".

Y es en este sentido que la cláusula de preferencia comentada distorsionaría la libre competencia, operando como una barrera a la entrada de eventuales competidores. En este caso, la efectividad de la cláusula para desalentar a eventuales competidores a ofertar sus servicios a la AUF, está directamente relacionada con la naturaleza y complejidad del negocio. A diferencia de quien oferta un precio por la compra de un campo de más de 500 hectáreas -que lo valora fácilmente- y debe esperar a que el Instituto Nacional de Colonización resuelva si ejerce su derecho preferente de compra por el mismo precio, quien pretenda formular una propuesta seria a la AUF, deberá invertir tiempo y dinero en hacer un "Plan de Negocios". Ello implica para el potencial competidor, invertir en un estudio de mercado, cuantificar la estructura de los recursos humanos e inversión tecnológica necesaria para prestar el servicio, realizar proyecciones financieras y una cantidad de variables más, para poder estimar los ingresos y resultados esperados del negocio a lo largo de los años de duración del contrato. Luego estará en condiciones de ofertarle a la AUF un precio en carácter de contraprestación, el que según sus cálculos no debería inviabilizar el negocio. Pero si Tenfield tiene la opción de igualar la oferta, cuando por su condición de actual prestador del servicio conoce el negocio como nadie, tiene la mayor parte de la inversión en infraestructura hecha y amortizada y cuenta con el personal ya capacitado -no habrá curva de aprendizaje para ellos- es prácticamente imposible que no iguale la oferta, salvo, que la misma se haya realizado en base a un plan de negocios equivocado.

Por eso, cualquier empresario inteligente que formule una oferta a la AUF y luego Tenfield no la iguale, seguramente se pregunte una y otra vez, donde está el error en su plan de negocios para haber ofrecido un precio tan alto que Tenfield no estuvo dispuesta a igualarlo. Por esa razón, es poco probable que existan potenciales oferentes y eso lo sabe Tenfield.

Pero además, al colocar a Tenfield fuera de la competencia de precios, no existiría una puja real de precios y la AUF nunca podrá saber, si el precio que terminará cobrando es el precio de mercado.

ANTECEDENTES. Por último, esta recomendación del Ministerio de Economía -CPDC- no es una rareza en el mundo. Por ejemplo, en España el 29 de noviembre del 2002, el Consejo de Ministros autorizó la fusión de dos empresas de telecomunicación -Distribuidora de Televisión por Satélite S.A. y Sogecable S.A.- con las siguientes prohibiciones:

Segunda: Sogecable no podrá ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra o de prórroga que posee o controla, tanto directamente como indirectamente, a través de Audiovisual Sport o de cualquier otra forma, en la negociación para la adquisición de los derechos de los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey.

Tercera: La duración de los contratos por los que adquiera estos derechos no podrá exceder de tres años, incluyendo cualquier mecanismo de prórroga, opción o derecho de tanteo y retracto.

Cuarta: Sogecable no podrá ejercer o adquirir en régimen de exclusiva derechos para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey mediante telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos.

Quinta: En el supuesto de que Sogecable controle o adquiera, de forma directa o indirecta, derechos en régimen de exclusiva para la retransmisión por televisión de la Liga española de fútbol, la Copa de S.M. el Rey y los correspondientes resúmenes, deberá garantizar su cesión, comercialización o sublicencia en las modalidades de televisión en abierto y de pago por visión. En todo caso, se deberá garantizar el mantenimiento de unas modalidades de retransmisión equivalentes a las existentes con anterioridad a la operación de concentración.