“Una gran madeja, que en la medida que se vaya desenredando, vamos a saber con qué nos encontramos”. Ese es el paralelismo que plantea Sandra González, quien lidera el equipo de litigios y arbitrajes del estudio Ferrere, del que además es socia, en relación con elplebiscito que busca reformar la seguridad social. La profesional advierte de riesgos latentes relacionados con las posibles interpretaciones de “un texto con muchos problemas”, las cuentas de ahorro individual y la afectación de derechos individuales, así como las consecuencias de la eliminación de las AFAP. “Empresas que demandarán indemnización, y que si su propiedad está en países con tratados de inversión, pasarán por un arbitraje internacional”, advirtió. Además, González repasó y dio su opinión sobre conceptos como interpretar “el espíritu de la propuesta”, la eventual “confiscación” de los ahorros o el funcionamiento de un fideicomiso como el diseñado en la propuesta de reforma constitucional. A continuación, un resumen de la entrevista.

—¿Dónde encuentran los principales puntos de atención de la propuesta a plebiscitar, en el plano jurídico?

—Debemos enfocarnos en tres grandes áreas; la primera es, que si el plebiscito resulta favorable a quienes lo han promovido, directamente proporcional a lo largo que es el texto son los problemas de interpretación que genera. El texto en sí mismo tiene problemas de interpretación. Ese es un conjunto de temas que seguramente puedan dar lugar a distintos tipos de acciones.
Por otro lado, otro frente de atención es qué ocurre con las cuentas de ahorro individual de los afiliados a las AFAP. Ha habido un debate público intenso sobre si hay o no una afectación de los derechos individuales. Y hay quienes sostienen con igual pasión y supuestamente igual claridad, las dos posiciones. Cuando ocurre eso, normalmente lo que pasa después es que a esas interpretaciones divergentes conducen a otro tipo de problemas desde el punto de vista legal. La posibilidad de que haya un grupo de personas que se sienta afectada por la reforma en lo relacionado con sus cuentas de ahorro individual, es grande. Esa gente, probablemente, impulse demandas judiciales. Difícil de saber cuántos.

—¿Y el tercer grupo de problemas?

—Son los que derivan de las empresas. Porque las AFAP son compañías que están operando en nuestro país a partir de la reforma de 1996, que tienen un negocio, una inversión en el país. En algunos casos, podemos pensar que las AFAP califican bajo alguno de los tratados de inversión que Uruguay, por la nacionalidad de sus accionistas. Entonces, a partir de esos tratados se configura un derecho a reclamar al Estado uruguayo por haber afectado su inversión y de esa forma, se podrían plantear arbitrajes de inversión, y eso abre otro gran frente.
En general, con cualquier norma y la constitución no es ajena a esta regla, cuanto más amplias son las definiciones y más indeterminados los conceptos más susceptibles de distintas interpretaciones. Cada parte interpretará lo que más le beneficie…

—El punto más comentado es el que refiere a “prestaciones” y no “personas” a la hora de incrementar las jubilaciones mínimas…

—Ese ha sido uno de los puntos más comentados, en efecto. En una ley, si el texto deja dudas puede haber otra ley interpretativa, pero en este caso adquiere rango constitucional, y es muy diferente. He escuchado en estos días a los promotores de la iniciativa decir que en caso de dudas se podría atender a dos cosas: la primera, el espíritu de quienes promovieron la reforma constitucional. Pero el espíritu es una cuestión absolutamente indeterminada. Y en la Constitución, cuando va a ser interpretada, no vale el espíritu que está detrás. Lo otro que se ha sugerido es que quienes promovieron el plebiscito han dicho siempre cuál es su intención; eso no vale tampoco, esto no es un contrato donde uno puede hacer valer las negociaciones previas.

—¿Tampoco cabe una ley interpretativa?

—De hecho, una ley interpretativa no puede cambiar lo que el texto de la constitución dice, porque eso genera otra serie de problemas: quien se sienta violentado en sus derechos por esa interpretación, va a iniciar acciones legales por inconstitucional. Un reclamo de ese tipo nos llevaría a volver al texto constitucional y lo que quiso establecer, entonces estamos como en un círculo vicioso donde una cosa quiere interpretar la otra, pero en definitiva volvemos al punto de partida.
Lo que se incluye en la Constitución son lineamientos que ya tienen un problema interpretativo, pero muchos de estos lineamientos hay que implementarlos, entonces esto efectivamente va a requerir de una ley posterior que se encargue de implementar algunas de estas previsiones, probablemente luego vendrá una reglamentación. Entonces, de esto se van a desprender otra serie de normas. Y esa otra serie de normas va a tener que respetar el texto constitucional. Y normalmente, cuando uno quiere implementar algo que tiene visos muy técnicos, como es una reforma previsional, se va a encontrar con obstáculos en el camino. ¿Por qué? Porque es altamente probable que quienes promueven este texto, no hayan pensado —como ocurre con todas las normas— en todas las posibles derivaciones que esto tiene. La casuística es enormemente amplia.

—¿Puede citar un ejemplo sobre esos otros aspectos que pueden generar dudas por su texto?

— Hay algunas hay algunas expresiones como “bonificaciones y sistemas de cómputos especiales que establezcan las normas y que resulten más beneficiosos para el trabajador”. Expresiones de ese tipo, con conceptos indeterminados, siempre crean problemas, porque son demasiado abiertos y entonces son susceptibles de que uno haga cálculos inclusive técnicamente. La complejidad que tiene una reforma previsional no es solamente una cuestión de interpretar las palabras, es también que estas palabras tienen componentes técnicos al momento de llevarlas a la práctica, que complican mucho.
El texto deja muchas dudas. En las palabras en sí mismas y en la forma como está redactado, con muchas cuestiones interpretativas, donde puede abrirse varios debates. Me da la sensación de que recién estamos empezando a desenredar una madeja complicada, hay problemas que probablemente ni siquiera estemos viendo.
Tengamos en cuenta que ese texto es intocable hasta una nueva reforma constitucional que solo se puede hacer en ocasión de las elecciones nacionales. Podría haber otras vías excepcionales, como una asamblea constituyente, pero parece extraño que eso ocurra.

—¿Qué ocurre con la propiedad de los ahorros si pasan de una cuenta en AFAP a un fideicomiso, como se propone?

— Ahí se abren al menos dos elementos. El primero, si efectivamente hay una confiscación que me da derecho a una compensación. Sobre eso, hay una posición que dice, no hay ninguna duda de que lo que hay sobre el ahorro individual de cada uno de los afiliados es un derecho de propiedad. Y en la vereda enfrente están quienes dicen que no hay una confiscación, porque no hay un derecho de propiedad. Por tanto, antes de debatir sobre confiscación, vamos a tener que hacerlo sobre propiedad. Más allá de mi opinión personal, que exista la discusión refleja que esto será complejo de resolver. No es tan sencillo como una casa o un terreno que el Estado confisca para que pase una ruta.
El otro aspecto es, suponiendo que se probó el derecho de la propiedad. ¿Cuál es el valor justo de lo que tengo y que si se entiende así, por el que se me debería indemnizar? Ahí hay un abanico de opiniones que van desde los 23.000 millones de dólares del total del fondo. Pero si fuera así, no tendría sentido hacer estos movimientos. La determinación del valor de un bien confiscado no es automática. Es bastante compleja. Y más en este tipo de casos.

—Se sostiene por parte de los promotores de la iniciativa que en realidad, no hay ningún daño al capital del ahorrista, porque lo mismo que estaba en una cuenta individual pasa al fideicomiso que instrumente el BPS…

—Pasa un ahorro colectivo, porque el nuevo régimen no permitiría el ahorro individual con destino a seguridad social. Pasa un administrador sobre el cual no tengo absolutamente ningún tipo de control. Tengo un derecho a algún tipo de prestaciones, dependiendo de si cumplo con los requisitos y dependiendo también de si en su momento está disponible la prestación, pero no tiene trazabilidad, siendo algo colectivo desde el momento que es un sistema de solidaridad y es colectivo y se administra en forma colectiva. Yo sé lo que voy a aportar, pero no qué significa eso para mi patrimonio.

Darwin Borrelli / El País

—¿Qué reparos entiende que pueden existir a la instrumentación de un fideicomiso?

—El problema es cuál es la estructura que tendrá; porque un fideicomiso tiene que ser administrado bajo determinados criterios. Asumo que los fondos que se deriven al fideicomiso serán también invertidos, buscando una rentabilidad. Por un lado hay inversiones hechas, ¿se van a deshacer? No lo creo. Deshacerlas, además, implica enormes pérdidas. ¿Qué pasa con esos portafolios, de distintas administradoras, su perfil, sus riesgos? También necesitará especializarse en administrar este tipo de activos. Se necesita una administración profesional, con personal muy calificado y un uso importante de tecnología. ¿Cómo se hará ello?, ¿van a llamar interesados, van a crear una dependencia o una sociedad o algún tipo de entidad jurídica? No sabemos.

—¿Qué debería pasar con las cuentas que tienen ahorros voluntarios?

—Es un buen punto. En un fondo de las características que se crearía, no habría una distinción entre obligatorio y voluntario. Por tanto, un ahorro voluntario, que yo podría destinar por ejemplo, a un viaje, ¿quién y cómo determina con qué finalidad es y por tanto la posibilidad de acceder a ese ahorro?

—¿Y con el concepto de “heredable”?

—Como está previsto por la reforma constitucional, ese derecho se pierde. Desde el momento que es un conjunto y que es innominado...

—En cuanto a las AFAP como empresas. Cumplido el pazo de transición dispuesto por el texto a plebiscitar, las compañías deberían ser liquidadas…

—En la medida que se cumplan esos plazos de las empresas tienen que desaparecer y enviar todos los fondos al nuevo administrador. Como dije antes, las empresas cuya propiedad o parte de ella está en países con los que hay tratados de inversión, se acogerán a ellos para reclamar por la expropiación de su inversión.
En algunos países de la región donde hubo este tipo de reformas eso resultó en arbitrajes de inversión que hicieron los inversores; los más conocidos son los de Argentina y Bolivia. Algo similar ocurrió en Chile, cuando con la pandemia se permitió un retiro parcial anticipado, lo que derivó en que las administradoras iniciaran arbitrajes de inversión por el cambio de las reglas de juego.
He escuchado algunas afirmaciones acerca de que el riesgo por una indemnización no sería tan alto. Es opinable. Metlife, que tenía una AFJP en Argentina, acaba de ganar un caso contra el Estado por afectación de su inversión, pero se determinó un pago notoriamente menor al demandado. Por otro lado, con Ferrere participamos en el arbitraje que hizo BBVA, por su fondo de ahorro previsional en Bolivia. Ahí lo que pasó fue que la transición demoró años, entonces el reclamo no era solamente por las expropiación, sino porque BBVA no se podía ir porque no terminaba de hacerse el traspaso de fondos y debía seguir administrándolos. En ese caso, el fallo indicó una indemnización muy próxima a la demandada.
Entonces, proyectar cuánto puede ser la indemnización, solo puede hacerse si se estudió muy bien el tema con anterioridad. A mí no me da la sensación de que en este caso haya habido un análisis a fondo sobre eso.

—En el caso de que una AFAP no tenga vínculos de propiedad en un país con el que hay tratado, igualmente podría iniciar una acción por los perjuicios como empresa local…

—Es claro. Las AFAP tienen proveedores que les brindan servicios, con contratos de distintos tipos. Allí se abre otra gran complejidad. El desmantelamiento implica cortar muchos contratos, desde proveedores hasta personal. No vale que la empresa diga que cierra contra su voluntad. Seguramente se puedan desencadenar muchas demandas y pueden terminar todas en el Estado.
En términos generales, si sale la reforma se abre una ventana difícil de determinar hoy. Un efecto dominó que no sabemos hasta dónde llegará.