Grupos económicos: tarde y mal

EUGENIO XAVIER DE MELLO

Como dice Gauthier, las últimas décadas estuvieron marcadas por la presencia de dos fenómenos interrelacionados y en, alguna medida, complementarios que son la globalización económica y el desarrollo de los grupos de empresas. Dichos grupos están constituidos por dos o más empresas que se hallan sometidas a una dirección unificada.

Su existencia es el resultado de necesidades económicas y de gestión. No constituyen entonces un fenómeno patológico sino un instrumento cuya utilización adecuada puede resultar beneficiosa tanto para las empresas como para los consumidores.

Sin embargo, los grupos constituyen de alguna manera una figura de peligro, dado que por medio de los mismos pueden violarse las normas de defensa de la competencia, así como verse afectados negativamente los intereses no solo de los socios minoritarios de las empresas agrupadas, ajenos a la dirección unificada del grupo, sino también de los acreedores de las mismas. En efecto, tanto unos como otros pueden resultar perjudicados si quienes controlan al grupo, para maximizar el beneficio del conjunto, mediante el traspaso de activos de unas a otras de las empresas del grupo, o de la concesión de garantías de unas para respaldar las deudas de las otras, o mediante operaciones comerciales intra grupo no equitativas, o por cualquier otra vía, comprometen el patrimonio o la actividad de la empresa de la que el afectado es socio minoritario o acreedor, en beneficio de las demás.

En efecto, pese a ser las empresas integrantes del grupo formalmente independientes entre si, las mismas suelen comportarse, como dice Lovece, con la lógica de una sola empresa, viéndose sustituido el interés de cada una de aquellas por el interés del grupo, es decir, por el interés de quienes lo controlan y dirigen, el cual no siempre coincidirá con el de cada una de las unidades que lo componen.

Para encauzar y regular ese fenómeno, algunos países han aprobado normas legales y reglamentarias, muchas de las cuales se han manifestado insuficientes para abarcarlo en sus distintas facetas, y para dar cobertura a los variados intereses públicos y privados que en el mismo convergen.

Las propias características complejas y cambiantes de los grupos determinan que las normas jurídicas lleguen muchas veces con retraso y dejen fuera de su alcance aspectos potencialmente riesgosos del funcionamiento de aquellos.

CONCENTRACIONES. Para comprender mejor la naturaleza de los grupos, vale la pena distinguir entre la concentración económica, la empresarial y la societaria. La primera, refiere a toda acumulación de riqueza en manos de una persona o de un conjunto articulado de personas, ya sean éstas físicas o jurídicas, sin importar que los activos involucrados sean simples colocaciones bancarias o inversiones inmobiliarias, o que los mismos consistan en unidades productivas o en participaciones (por ejemplo acciones) de sociedades comerciales que desarrollan algún giro empresarial. La concentración económica apunta entonces a la propiedad de los bienes. En cambio, la concentración empresarial tiene lugar solo en los casos en que dos o más empresas que se presentan como entidades separadas, son dirigidas en forma unificada. En este caso, la concentración apunta más que a la propiedad, a la gestión centralizada. Respecto de la concentración societaria, la misma existe cuando dos o más sociedades comerciales que aparecen como formalmente autónomas, responden todas ellas a un mismo centro de interés y son dirigidas en común por una persona o por un conjunto articulado de personas, sin importar que las sociedades agrupadas desarrollen o no un giro empresarial.

Puede haber entonces concentración económica empresarial o no empresarial y concentración empresarial societaria o no societaria. Por su parte, la concentración societaria puede ser empresarial o no empresarial. Cuando se habla de grupos, deberían tenerse en cuenta estas distinciones.

REGULACIÓN NACIONAL. Como veremos a continuación, las normas nacionales, además de aplicar al fenómeno diferentes calificaciones, contienen definiciones y regulaciones heterogéneas, lo que genera problemas interpretativos, confunde a los operadores y deja sin atender situaciones que deberían haber sido previstas.

La palabra "grupo" es utilizada por primera vez en relación a los llamados "grupos de interés económico", por los arts. 489 y siguientes de la ley Nº 16.060 del año 1999. Pero éstos llamados "grupos", no integran en realidad la categoría de lo que en el derecho comparado y en la doctrina se entiende generalmente por grupos económicos. En efecto, los mismos son constituidos con la única finalidad de favorecer las actividades económicas de sus miembros o de mejorar los resultados de dichas actividades, las que continúan realizando de manera independiente. Se trata de una forma de concentración parcial, externa y por coordinación, lo que las diferencia de los "grupos", que suelen implicar concentración total, interna y por subordinación a un centro de mando unificado.

La expresión "grupo económico" aparece recién en el art. 14 de la ley Nº 17.292, del año 2001. Según dicho artículo, cuando una sociedad anónima promueva un concordato, el Juez designará como interventores informantes a dos de entre los 12 mayores acreedores de la sociedad, ninguno de los cuales deberá formar parte con la deudora de un mismo grupo económico. Se trata de asegurar que quienes asumen esas importantes funciones no se encuentren condicionados por la existencia de relaciones de dependencia o de interdependencia con la concordataria.

Más tarde, la ley de bancos Nº 17.613, de fines del año 2002, con el propósito de conjurar algunos de los problemas determinantes de la crisis bancaria y económica de ese año, estableció en su art. 1º que las potestades normativas, de control y sancionatorias del Banco Central se ejercerán sobre las entidades de intermediación financiera, teniendo en cuenta si las mismas integran un grupo económico con otras empresas. Aquí la referencia al "grupo económico" aparece acotada por la precisión de que sus integrantes son siempre empresas. Con ello el concepto de "grupo económico" viene a confundirse con el de "grupo empresarial".

Respecto de la expresión "grupo de empresas", la misma es empleada en el art. 7.1 literal c) del proyecto de reforma concursal actualmente a estudio de la Cámara de Diputados (el art. 9 habla solamente de "grupo").

Pero en el mismo proyecto, al establecerse la categoría de los créditos subordinados en el concurso (créditos que solo pueden cobrarse después de pagados los créditos privilegiados y los quirografarios o comunes) se menciona al "grupo de sociedades" (art. 112.2 literal c). De esa manera, se omite incluir entre los créditos subordinados a los correspondientes a titulares de empresas vinculadas con el deudor que no son sociedades. Pero como tampoco se los incluye entre las personas físicas vinculadas (art. 112.1) viene a consagrarse en este aspecto una discriminación injustificada a favor de los empresarios personas físicas.

Por si esta dispersión conceptual y terminológica no fuera suficiente, existen normas de derecho previsional (ley Nº 13.426 art. 32) y bancario (Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero) que utilizan otra expresión, la de "conjunto económico", cuyo concepto proporcionan. La noción aparece también en el derecho fiscal, con base en el art. 6º del Código Tributario, y en la doctrina y jurisprudencia laboral.

Por otra parte, en la ley Nº 13.608 del año 1967 y en leyes posteriores, se emplea la expresión "empresas colaterales". En efecto, según el art. 41 del decreto-ley Nº 15.322, en redacción dada por el art. 13 de la ley Nº 17.613, el Banco Central, al declarar la liquidación de una entidad de intermediación financiera, determinará cuales son las "empresas colaterales" de dicha entidad, las que quedarán comprendidas en el proceso de liquidación.

A su vez, la citada ley Nº 16.060 contiene en su art. 47 y siguientes prescripciones relativas a la participación de una sociedad en otra, actualmente modificadas por el art. 100 de la ley Nº 18.083 de reforma tributaria, y a las sociedades vinculadas, controlantes y controladas. Cabe señalar que la ley Nº 16.060 regula solo los casos de vinculación o control entre sociedades, dejando afuera las concentraciones de empresas cuyos titulares son personas físicas. También la reciente ley de promoción y defensa de la competencia Nº 18.159 menciona en su art. 19 a las sociedades controladas y controlantes. Pero además, en su art. 7º, impone la notificación a la Administración de todo "acto de concentración económica".

La ley de reforma tributaria, por su parte, regula la situación de los llamados "precios de transferencia" en las operaciones entre las que llama "partes vinculadas", en concepto que luego define (art. 38 y siguientes).

CONCLUSIONES. Respecto de la regulación jurídica de los grupos, el derecho uruguayo llega tarde y mal. Dicha regulación resulta no solo insuficiente sino también asistemática. A la notable proliferación de calificaciones para referirse a un fenómeno sustancialmente similar, se agrega la existencia de definiciones o caracterizaciones que presentan semejanzas, pero también diferencias carentes de mayor fundamento.

No se pretende desconocer las diversas finalidades que cada normativa puede perseguir, ni las variadas formulaciones que presenta el fenómeno regulado por las mismas. Sin embargo, es de desear que, partiendo de una más adecuada comprensión del fenómeno de la concentración económica y de las implicancias que el mismo posee en los diversos órdenes de la actividad nacional, se establezca una más completa regulación de los grupos económicos y empresariales, sobre la base de categorizaciones uniformes o al menos armonizadas. Solo de esta manera se podrá encauzar la problemática de los grupos de manera compatible con los importantes intereses públicos y privados comprometidos en la misma.

GRUPOS

Se deben establecer catagorizaciones uniformes o armonizaciones