ENTREVISTA

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Paristema. Jonathan Clovin (*) defiende la aplicación de laley de competencia como la búsqueda del beneficio del consumidor y no una agencia que dirime diferencias entre competidores. “Hay que concentrarse en el consumidor, para lo demás, hay otras políticas públicas que pueden intervenir”, puntualizó. Puso como ejemplo lo ocurrido con la portabilidad numérica; “nosotros ganamos precios más bajos, ese debe ser el objetivo”, subrayó. A continuación, un resumen de la entrevista.

—Uruguay es un país “joven” en materia de normativa sobre competencia. ¿Cuenta con las regulaciones necesarias?

—Uruguay ya tiene una trayectoria en materia de competencia, desde el año 2000 existe legislación sobre el tema, en el año 2007 tenemos la ley de competencia y después, en 2019, se realiza una reforma importante, que viene a corregir dos cosas que eran "raras" en Uruguay. La primera, todo lo relacionado con acuerdos entre competidores en materia de precios, sobre condiciones comerciales, repartición de mercado o de actuación en procesos licitatorios.

—Eso se prohibió a partir de la ley de 2019…

—Exacto, antes en Uruguay se trataba bajo lo que se llamaba la regla de razón, es decir, aun incurriendo en estas prácticas, se podían justificar si se lograba demostrar que había más beneficio que daño para el consumidor. O sea que, de cierta manera estos acuerdos eran eficientes. La realidad es que hay muy pocos países que lo ven así; en aquellos que tienen un sistema de competencia, estos acuerdos entre competidores, son considerados dañinos. Directamente no se pierde tiempo en investigar o iniciar procesos judiciales para saber cuán eficientes pueden resultar, lisa y llanamente están prohibidos. Eso le quita exigencia al regulador, y a su vez es beneficio para las empresas, porque si saben que está prohibido, no lo hacen. Es muy positivo el cambio realizado.
Y el segundo cambio fue el control de concentraciones…

—Un tema que había quedado pendiente en la ley de 2007...

—En esa ocasión, Uruguay eligió tener un control de concentraciones que no era realmente un control. Era más un sistema de información. Cuando se llevaba a cabo una fusión, adquisición o alguna operación en el mercado que cambiaba la estructura del mercado, lo tenía que reportar. En la gran mayoría de los casos, era solamente una obligación de información. El regulador no podía hacer nada al respecto. Podía no ser una mala solución para 2007, cuando Uruguay recién comenzaba a incursionar más fuerte en la materia. Es un tema muy fino. La enorme mayoría de las concentraciones económicas no son dañinas para la economía. Eso es lo que dice la teoría económica. Pero hay algunas que sí.

—¿Puede haber sido una buena opción no incluir un cambio de esa naturaleza en una primera legislación específica?

—Es probable que haya sido bueno haber esperado un poco el tiempo de madurar el tema para pasar a un sistema que es más estricto como el de hoy. En el presente, si se supera un determinado umbral de facturación y se lleva a cabo algún tipo de operación como fusión, adquisición de establecimiento comercial, etcétera, hay que pedir autorización y los reguladores tienen la opción de autorizar o prohibir, si les parece que no es algo que pueda ser bueno para el consumidor. Pero hay una opción más, que es condicionar. Por ejemplo, puede autorizarse la compra de un negocio, pero condicionado a que venda una parte a un tercero, o que otorgue una licencia para determinado producto a un tercero, para que en el mercado se mantenga el mismo número de competidores. Es una herramienta muy poderosa. Hay que aplicarla con mucho juicio, pero por algo existe en todos los sistemas de derecho de la competencia maduros en el mundo. Es mucho más fácil intervenir antes del hecho que después.

—¿El sistema se enriqueció con estos ajustes?

—Eran debilidades del sistema, que se hizo muy bien en corregirlas. A eso hay que agregarle que en la pasada Ley de Rendición de Cuentas se modificó un artículo de la ley vigente que tiene que ver con el sistema institucional, y que vino a clarificar una situación que a veces resultaba confusa. La anterior redacción de la ley decía que el órgano competente para aplicar la ley de competencia era la Comisión de Competencia, salvo en los mercados regulados y los mercados relacionados a estos mercados, donde las autoridades de superintendencia de esos mercados eran el órgano competente de aplicación de la ley. Eso tenía varios problemas. El primero es que la redacción era poco feliz porque decía "los órganos tales como el BCU, la Ursea y la Ursec”. ¿Esa es una lista exhaustiva o podía haber otros? La duda nunca es buena en ningún sistema jurídico. Por otra parte, no resulta del todo bueno darle el rol de aplicar la ley de competencia a un regulador. Son dos roles muy diferentes. El objetivo de una ley de competencia no es regular el mercado.

—Eso se modificó…

—Sí, aunque la solución no fue cien por ciento perfecta. Se establece que la comisión de competencia será el ámbito de aplicación en todos los mercados, sean regulados o no; pero quedó alguna competencia residual para estos reguladores, ya que siguen siendo el órgano de aplicación de la ley en materia de control de concentraciones. Por ejemplo, si se compra un banco hay que pedir autorización al BCU de la comisión. Y eso genera algunas dudas respecto, por ejemplo, ¿qué pasa, si el objeto de una transacción es una fusión, y una empresa es regulada y otra no? Estamos mejor que antes, pero quedan algunos puntos por resolver.

—¿La propia dinámica de los mercados va generando nuevas dudas?

— Volviendo al control de concentraciones, entró en vigencia sin que se hayan definido algunos conceptos que son claves en la interpretación de esa ley. Son aspectos que fueron señalados en el Parlamento cuando se discutían esos cambios legislativos, pero hoy estamos a dos años o más de la entrada en vigencia y todavía no los tenemos resuelto.
Acá no hay que innovar. El derecho de la competencia tiene 100 años en Estados Unidos, está en las leyes europeas desde hace más de 50 años. Hay soluciones ya previstas para todos esos problemas que surgen. Obviamente, hay que adaptarlos a la realidad de Uruguay, pero ya están pensados, están escritos.

—¿La comisión de Competencia está en condiciones de asumir todas las responsabilidades que ahora tiene?

—En primer lugar, para cumplir con esta labor necesita más recursos.
Por otra parte, hay cambios en los mercados a partir de esto. Cuando se tiene un sistema poco punitivo, basado en la información, seguramente a veces hay situaciones de concentración que pasan desapercibidas, ni se enteran que hay un sistema con esas características. Cuando se pasa a un sistema de autorización previa con consecuencias muy serias, obviamente la gente empieza a prestar atención y a aplicar los criterios establecidos. Las empresas se preocupan más por cumplir. Tanto adentro de Uruguay como fuera del país. Entonces, era previsible la ola de concentraciones que se iban a presentar para recibir autorización, previamente a la entrada en vigencia del cambio normativo y que yo sepa, la Comisión no recibió más recursos para afrontar esa tarea. Fue un desafío enorme y han respondido muy bien, atendiendo la fuerte demanda.

—¿A quién debe defender una ley de competencia? Se percibe más como un mecanismo para dilucidar diferencias entre empresas que como una defensa del consumidor…

— Eso siempre es un debate conceptual. ¿Cuál es el bien jurídico tutelado? La ley define que viene a proteger el bienestar del consumidor, no del competidor. Los textos son claros. Culturalmente, puede ser que no se interprete así.

—Pero es necesario un mensaje más directo, de que cuando se dirime una situación de este tipo es para que haya un mercado más competitivo y eficiente para beneficio del consumidor.

—Lo que pasó últimamente con el tema de la portabilidad numérica, para mí es un ejemplo perfecto. Tenemos tres empresas que compiten, una pública y las otras dos son privadas. Es un mercado súper importante para la gente hoy día, y a todos nos preocupa lo que estamos pagando cada mes. Había una traba administrativa, una falla en el mercado, la imposibilidad de cambiar de operador manteniendo el número. ¿Y qué pasó en seis meses? Nos están ofreciendo más gigas, más minutos, por menos dinero de lo que estaba pagando el año pasado. Acá es competencia pura. Como consumidor, más allá de cualquier otro debate, ganamos. Los hechos demuestran el valor de estas decisiones, pero es evidente que también, desde el Estado, cuando se crea una comisión de promoción y defensa de la competencia, institucionalmente debe trabajar para promover esos valores.

—Puede haber otros intereses por parte del Estado, como defender a una empresa o un sector, ¿se deben dirimir en otro ámbito?

—El riesgo de tener una ley de competencia mal aplicada es que la usa el competidor más débil para quejarse del competidor más fuerte. "Tus precios son demasiado bajos. Ofreces paquetes que yo no puedo dar. Haces demasiado descuentos". Todas son cosas que le sirven al consumidor. Puede haber situaciones extremas, en algunos casos muy particulares, como los precios predatorios que una empresa pone por debajo de su costo hasta eliminar su competidor. Pero realmente hay muy poca casuística de eso.
Entonces creo que es muy importante siempre ceñirse a lo que es el objetivo de la ley, que es proteger el consumidor, no al competidor. Tampoco es asegurarse de que haya una máxima cantidad de empresas activas en el mercado. No; eso son cosas ajenas que se tienen que hacer con otros instrumentos políticos que existen pero no tienen que mezclarse con el derecho de la competencia.
A veces hay una tentación de arreglar fallas del mercado, que no tienen que ver con la actuación de un actor dominante o de varios actores que se colisionan para que no funcione la competencia, a través de las leyes de competencia.
Y cuando se mezclan los objetivos hay malas decisiones y además, se genera mucha confusión para las empresas en el mercado sobre qué pueden hacer y qué no. Eso es lo peor que puede pasar.

(*) Jonathan Clovin, de nacionalidad francesa, se especializó en Derecho de la Competencia. Tiene diez años de experiencia representando a empresas multinacionales en Europa, EstadosUnidos y Uruguay. Antes de incorporarse a Guyer & Regules, ejerció como abogado en la Unión Europea y en los Estados Unidos, tanto en estudios de abogados internacionales como en autoridades de competencia.
Es profesor en la Universidad Católica del Uruguay en el curso “Derecho de la Competencia”
Es licenciado en Derecho por el King's College de Londres, tiene una Maîtrise en Droit por la Université Paris 1,un LL.M por la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown y un Master en Gestión Pública Internacional por Sciences Po (París).