El Estado uruguayo continúa avanzando en un proceso de buscar acuerdos internacionales que, junto con una buena conducta comercial y política, faciliten las condiciones jurídicas para la atracción de inversiones extranjeras. Es en ese contexto, que el Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá (“T-MEC”, o “USMCA” por sus siglas en inglés) ha tomado relevancia para Uruguay; como fuera reportado recientemente por El País, ha ingresado al Parlamento de los Estados Unidos un proyecto de ley para que Uruguay sea el primer país en tener la oportunidad de ser integrado al T-MEC.

La relevancia de los tratados de protección de inversiones

Desde 1990 hasta la fecha, Uruguay ha suscrito no menos de 34 tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones—la mayoría de los cuales se encuentran vigentes—, y ha ratificado diversos tratados multilaterales que tienden a la promoción y protección del comercio y de las inversiones extranjeras.

Para un país como Uruguay, caracterizado mayoritariamente como receptor de inversiones extranjeras, la suscripción de tratados internacionales que prevean protecciones concretas a inversionistas extranjeros es un atractivo esencial. Y cuando esos tratados prevén, adicionalmente, que las disputas de inversión que esos inversionistas tengan con el país receptor del proyecto se podrán dirimir en un foro neutral internacional (como lo es un tribunal arbitral) y no frente al Poder Judicial de ese Estado receptor —con todas las dificultades locales que ello conlleva—, el atractivo para el inversionista extranjero es aún mayor. Esto es justamente lo que ha pactado Uruguay en casi la totalidad de sus tratados (bilaterales y multilaterales) de promoción de inversiones.

Primero, el acceso al foro arbitral para que los inversionistas extranjeros (que detentan la nacionalidad de aquel Estado con el que Uruguay suscribió un tratado de protección de inversiones) diriman sus disputas de inversión con el Estado. En la gran mayoría de los tratados suscritos por Uruguay, uno de los foros arbitrales disponibles es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que es una dependencia del Banco Mundial. Algunos de los tratados suscritos por Uruguay prevén, adicional o exclusivamente, la resolución de disputas arbitrales frente a un tribunal arbitral ad hoc constituido bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), y que suelen ser administradas por la Corte Permanente de Arbitraje, cuya sede se encuentra en La Haya. Uruguay ya ha tenido experiencias litigando en ambos foros.

Y segundo, un paquete de protecciones y garantías a los inversionistas que van desde (i) el compromiso de no expropiar sin una justa y pronta compensación, al de (ii) otorgar un tratamiento justo y equitativo (lo que generalmente implica, entre otras cosas, no violar las legítimas expectativas que aquellos con poder de decisión gubernamental han generado a los inversionistas, así como el deber de garantizar la transparencia en procesos decisorios), (iii) no discriminarlos por su condición de extranjeros, (iv) garantizarles el mismo nivel de trato que les sea otorgado a otros inversionistas extranjeros bajo otros tratados más favorables, (v) libertad para la transferencia de fondos, y (vi) asegurar la total protección y seguridad de las inversiones frente a eventos atribuibles al Estado o a privados que puedan afectarlas y sobre los cuales el Estado deba ejercer su poder de policía.

Todos estos beneficios, sobre cuyo alcance existe vasta jurisprudencia internacional (consecuencia de los múltiples arbitrajes internacionales iniciados al amparo de tratados de protección de inversiones), son esenciales para la construcción de un clima jurídico favorable y atractivo para la inversión extranjera en Uruguay.

Un nuevo instrumento

Tal vez uno de los instrumentos internacionales de integración regional más resonados sea el “Nafta” (“North America Free Trade Agreement” o “Tratado de Libre Comercio de América del Norte”). A grandes rasgos, el Nafta, que expiró en julio de 2020, era un tratado internacional de promoción de comercio e inversiones suscrito en 1993 entre los Estados Unidos, México y Canadá. Este tratado preveía que los inversionistas con nacionalidad de uno de los tres Estados gozarían, al invertir en cualquiera de los tres países, de un paquete de protecciones muy similar al que hemos mencionado para los tratados suscritos por Uruguay. Y preveía, además, distintos foros arbitrales en los cuales estos inversionistas extranjeros podrían resolver sus disputas de inversión con cualquiera de los tres Estados.

Sin embargo, el Nafta fue sustituido por el T-MEC/Usmca el 1 de julio de 2020. En lo relevante, mientras que el paquete de protecciones a inversionistas extranjeros es esencialmente similar al del Nafta, el acceso al arbitraje internacional como foro para proteger y hacer valer esos derechos contra el Estado receptor de la inversión (algo que es clave para el inversionista extranjero), es sustancialmente más restrictivo (una característica que suele ser buscada por los Estados receptores de inversiones, como Uruguay) por, principalmente, dos motivos.

En primer lugar, a diferencia de los Estados Unidos y México, Canadá decidió no ratificar el Anexo 14-D del T-MEC, que garantizaría a los inversionistas de los otros dos países el derecho de demandarla frente a un tribunal arbitral internacional (y viceversa en cuanto al derecho de inversionistas canadienses en México y Estados Unidos). Esta decisión, que quita un atractivo sustancial al invertir en Canadá, puede haber estado motivada por los, aproximadamente, 27 arbitrajes que enfrentó Canadá por parte de inversionistas que se ampararon en el Nafta (cuyo capítulo de arbitraje Canadá sí había ratificado).

En segundo lugar, el Tratado crea dos regímenes de inversionistas extranjeros.

Primero, aquellos que tienen un contrato gubernamental protegido (i.e., un contrato suscrito con una autoridad gubernamental de México o de los Estados Unidos, relativo a la industria de generación de energía, telecomunicaciones, transporte, infraestructura, o de petróleo o gas natural). Para todos estos “inversionistas privilegiados”, se garantiza el derecho a reclamar al Estado receptor de la inversión todo el paquete de protecciones otorgadas por el T-MEC.

Segundo, para los inversionistas que no califiquen como “privilegiados” (i.e., “inversionistas no privilegiados”), se prevé que podrán acceder al reclamo de sus derechos mediante arbitraje sólo si previamente obtuvieron una sentencia definitiva sobre el asunto en el Poder Judicial del Estado receptor de la inversión, o si litigaron sin éxito en cortes locales del Estado receptor durante 30 meses; e incluso en esas circunstancias, el acceso al arbitraje sólo les permitirá reclamar por expropiaciones directas o por violaciones a las cláusulas de trato nacional (es decir, cuando se los discriminó en beneficio de inversionistas locales) o de la nación más favorecida (esto es, cuando no se les hubiera otorgado el trato más favorable otorgado a otro inversionista bajo otro tratado).

Claves de la potencial integración de Uruguay.

El artículo 34.7 del T-MEC prevé la necesidad de su revisión al sexto año de su entrada en vigor. Es en uso de esa disposición, que los Estados Miembro del T-MEC evaluarán la incorporación de Uruguay a partir de julio de 2026.

En términos de acceso a mercados, integrarse al T-MEC supondría pasar a formar parte de una zona de libre comercio que tiene una economía del entorno de los US$ 30.997 trillones en PIB nominal (casi un 30% del PIB mundial). Este es un dato que para Uruguay tiene un enorme atractivo, tanto en materia de comercio internacional como de recepción de inversiones extranjeras.

Primero, en lo que refiere al comercio internacional. Para llevarlo a términos prácticos, sepamos que los tres gigantes que actualmente conforman el T-MEC son enormes exportadores de capital por medio del comercio. Por ejemplo, mientras que las exportaciones de los Estados Unidos en materia de bienes y servicios—en el marco del T-MEC—fueron de US$ 789.7 billones en 2022, ese mismo año sus importaciones por mismos conceptos fueron de US$ 974.3 billones, lo que implica que el país tuvo un déficit (exportó más capital del que le ingresó por ese rubro) de US$184.6 billones. Se trata de un dato alentador para un país exportador de servicios como Uruguay (la exportación de servicios globales —servicios empresariales, trading y logística, software, servicios financieros, servicios creativos—alcanzó en 2022 un máximo histórico desde que el BCU lleva registro, totalizando US$2.882 millones). Siendo Uruguay un país que ofrece infraestructura logística de primer nivel y tecnología de punta en telecomunicaciones, y siendo líder regional en el índice de desarrollo de las TIC y en infraestructura tecnológica (tanto en términos de conectividad como de acceso a internet), el ingreso al mercado del T-MEC podría suponer una nueva escala de desarrollo para estos sectores del mercado uruguayo.

Segundo, sobre las inversiones extranjeras. Es cierto que la inversión extranjera directa sigue creciendo en el Uruguay, habiendo llegado en 2022 al 6,7% del PBI en el tercer trimestre de 2023, según informe de la balanza de pagos del BCU. Sin embargo, de materializarse la incorporación de Uruguay al T-MEC, el país podría ver un incremento aún más significativo de inversiones extranjeras en sectores muy relevantes como los extractivos, energéticos, de transporte, infraestructura y telecomunicaciones (de inversionistas principalmente de Estados Unidos y México, a quienes el capítulo de resolución de disputas del tratado otorgaría, de cumplirse ciertos requisitos, la calidad de inversionistas privilegiados). Notablemente, el 11% de todas las inversiones extranjeras realizadas por nacionales de los Estados Unidos, se realizan en sus socios del T-MEC, México y Canadá. Tal vez el T-MEC sea el instrumento que permita a Uruguay colocarse entre ambos gigantes, sumando altos porcentajes de beneficio en muchos sectores productivos.

Conclusión

Pertenecer al T-MEC supondría un avance significativo para Uruguay en términos de alcanzar un marco normativo que, conjugado con un correcto desempeño institucional y privado, nos permitiría asociarnos en forma privilegiada a un tridente comercial pujante y que parecería estar en condiciones de recibirnos. Uno de los miembros del T-MEC ya está en preparativos. Sólo resta que Uruguay mantenga la línea de estabilidad jurídica e institucional que tanto nos caracteriza.

- Mateo Verdías Mezzera, Columnista invitado, es abogado especialista en arbitraje internacional, graduado de la Universidad de Montevideo (2017), Máster en Leyes (LL.M.) por la Universidad de Columbia en 2021-2022 y en proceso de admisión al Colegio de Abogados de Nueva York. Actualmente Asociado Principal en la firma de abogados Cuatrecasas, oficina de Santiago de Chile.