En el marco del juicio Roche Internacional contra el Estado (Ministerio de Economía), el Tribunal de lo Contencioso Administrativo anuló una resolución dictada en diciembre de 2021 por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia y exoneró al laboratorio del pago de una multa de US$ 1 millón al que había sido castigado por “la existencia de una práctica anticompetitiva consistente en el abuso de posición dominante al comercializar varios medicamentos en formato de paquete, estableciendo una barrera a la entrada y dando lugar a un cierre anticompetitivo del mercado”.

Todo el proceso demandó cinco años. El 23 de diciembre de 2019, la Comisión dio curso a una denuncia presentada por Urufarma contra Roche. El denunciante alegó que estaba siendo perjudicado por prácticas anticompetitivas en la comercialización del medicamento Mabthera (principio activo Rituximab), en el marco de un acuerdo para la adquisición de medicamentos de alto costo por el Fondo Nacional de Recursos (FNR) a Roche. Urufarma había ingresado al mercado Novex, un medicamento biosimilar de Mabthera y pretendía convertirse en proveedor del FNR.

Dos años después la Comisión de Defensa de la Competencia le dio la razón a Urufarma y fijó la millonaria multa.

El acuerdo entre el FNR y Roche se firmó el 8 de febrero de 2018. Consistía en la adquisición de productos/servicios que incluía el medicamento Mabthera, cuyo esquema implicaba lo que se conoce como riesgo compartido de tipo “Netflix”, por el cual el organismo pagaba una cuota mensual prefijada, sin cláusulas de ajuste, en pesos uruguayos, independientemente del número de pacientes y productos que se entregaran por mes, por un plazo determinado inferior a dos años.

El FNR aclaró que el contrato fue firmado estimando un gasto “predecible y sustentable” y que preveía cláusulas de ajuste ante variaciones del valor del dólar o el ingreso al país de un biosimilar, extremo que efectivamente aconteció en 2018 con el medicamento de Urufarma y que motivó una renegociación del acuerdo.

En 2022, Roche presentó una demanda para anular la resolución que en 2019 dictó la Comisión de Defensa y Promoción de la Competencia y que la obligaba a pagar la multa de un millón de dólares.

En su escrito consideró que “tramitado el procedimiento, la Comisión elevó ilegítimamente la vara manifestando, a partir de un ejercicio contra fáctico, especulativo e innovador y en extralimitación de sus facultades, que la renegociación si bien fue beneficiosa, podría haber sido más beneficiosa” para el FNR.

Roche también adujo la “ilegitimidad de la multa aplicada por ser desproporcionada e irracional en cuanto a su cuantificación, sin perjuicio de no verificarse en la especie práctica anticompetitiva alguna”.

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En su defensa, el Fondo Nacional de Recursos detalló que los contratos tipo Netflix que incluyen un paquete de medicamentos y servicios mediante una tarifa plana fueron una innovación que se utilizó con varios proveedores y que en el caso de Roche se firmó antes de que apareciera un medicamento similar al Rituximab en el mercado.

“Se han negociado los precios con los proveedores de manera transparente y eficaz, lo que resulta en beneficio de la población usuaria del sistema sanitario nacional”, sostuvo el FNR.

El Tribunal de lo Contencioso sostuvo que “no se vislumbra que la venta en paquete haya colocado a Roche en una situación de privilegio y de extrema asimetría de información como afirmó la Comisión, ni que se verificara una práctica anticompetitiva por tal venta, que contravenga la normativa aplicable”.

La Procuraduría del Estado también se había pronunciado al respecto. En su dictámen sostuvo que “no se advierte, a nuestro juicio, ilicitud que justifique la sanción impuesta” dado que Roche “contrató cuando era el proveedor único y pretende mantener el vínculo, a cuyos efectos mejora la propuesta. Por eso es sancionado. No puede reprochársele que sea la única proveedora de determinados medicamentos, ni tampoco que intente sostener, mejorando la prestación pactada originalmente, el contrato que ha celebrado”.

Y agregó “no hay norma que la obligue a resignar su posición ante la novel competidora que había registrado un medicamento similar, con posterioridad, posiblemente más barato. Bien puede decirse que la actora intenta competir y por eso no debería ser sancionada si de defensa de la competencia se trata”.

El TCA entiende que la Comisión debió probar “fehacientemente” que hubo práctica o conducta anticompetitiva, y asegura que eso no ocurrió durante el proceso de investigación ni fue fundamentado en la resolución que motivó la cuantiosa multa, por lo que resolvió anular el acto administrativo por “insuficiente y erróneo”.

Y además dio la razón a Roche al considerar que la Comisión “se extralimitó respecto de sus facultades e infringió la libertad de comercio e industria” porque “ingresó en consideraciones respecto a la forma en que la actora debió cotizar su oferta, afirmando que la negociación podría haber resultado más beneficiosa si el Fondo asumía tal o cual actitud”

“La Administración se apartó de sus competencias, al pretender determinada forma de contratación entre las partes, sin tener en cuenta que se trató del relacionamiento comercial entre particulares, y tras una puja de ofertas evaluada por los órganos de la persona pública no estatal”, concluyó el Tribual de lo Contencioso Administrativo