Uruguay perdió el invicto en materia de arbitrajes internacionales, luego del fallo en contra del Estado por el caso Pluna. Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial falló en contra del Estado uruguayo en la demanda que la sociedad panameña Latin American Regional Aviation Company Holding (Larah), exaccionista de Pluna, planteó por violar el Tratado de Protección Recíproca de Inversiones entre Panamá y Uruguay. Pero, del otro lado, ¿quién está detrás?

La demanda presentada por la panameña Larah (propiedad de la sociedad panameña Caballero Verde, que compró la firma a los exsocios Matías Campiani, Sebastián Hirsch y Arturo Álvarez Demalde), ascendía a US$ 861.506.778 más intereses.

Sin embargo, luego de algunos ajustes y consideraciones del Tribunal Arbitral, este estableció en su laudo -al que accedió El País- que el Estado uruguayo deberá pagar US$ 30 millones más intereses (lo que resulta a la fecha del laudo el pasado 13 de febrero en US$ 56 millones. A eso, habrá que sumarle los intereses que se generen en el tiempo transcurrido desde el laudo hasta que se pague lo establecidos, que significarían unos US$ 500.000 por mes.

Además, el Estado uruguayo destinó más de US$ 8,3 millones para los gastos de representación, que estuvieron a cargo del estudio estadounidense Foley Hoag. Este estudio ya lo había defendido en las demandas planteadas por la tabacalera Philip Morris y la minera Aratirí, en las que el país evitó ser condenado.

El total de US$ 56 millones a pagar al 13 de febrero de 2024 integra el reembolso de los gastos de representación de Larah, los cuales la empresa declaró que fueron superiores a US$ 15 millones, pero la Ciadi estimó que el monto “razonable” es US$ 10 millones y ordenó al Estado uruguayo reembolsar el 10% (US$ 1 millón). El total de la condena también integra los costos de arbitraje, testigos y expertos (suma que supera los US$ 1,1 millones).

La empresa panameña fue representada por Freshfields Bruckhaus Deringer, Dechamps International Law y el estudio uruguayo Ferrere Abogados.

Si bien las caras visibles de la disputa legal son el Estado uruguayo y la panameña Larah, detrás de esta última está la sociedad panameña Caballero Verde, que a su vez es controlada por la firma de servicios financieros Tenor Capital Management. La financiadora adquirió Larah en 2018, para luego iniciar la querella por el caso Pluna.

Entonces, ¿Tenor Capital es un “fondo buitre” (compra créditos o empresas para litigar contra países y obtener un beneficio)? Los abogados de Ferrere que participaron en este caso, Sandra González y Martín Rosati dijeron a El País que se deben diferenciar esos fondos con los terceros financiadores.

Por un lado, según señalaron, están los “fondos buitre” asociados con el juicio contra Argentina, al que recurrieron algunos acreedores luego de rechazar los acuerdos propuestos para reestructurar la deuda generada en la crisis de 2001. Por otro lado, están los terceros financiadores de disputas, que son “otra cosa muy diferente”.

“Es cuando alguien tiene una disputa, ya hay un problema con su inversión, y está convencido que esa disputa se debe a una violación del Estado de sus obligaciones internacionales bajo los tratados”, explicó González.

En estos casos, destacó que se requiere un elevado caudal de fondos para comenzar con la disputa legal, ya que estos procesos son muy caros y muy largos en el tiempo (por ejemplo, el caso Pluna comenzó en 2019 y el laudo tuvo lugar en 2024). A raíz de esto es que surgen las firmas que financian estos procesos judiciales comprando parte o la totalidad del crédito, con una inyección de capital en la empresa demandante u otros métodos de financiamiento.

“Esas firmas (como Tenor Capital) son firmas financieras. Es una forma de financiar un activo contingente al resultado del juicio. No se usa la denominación ‘fondos buitre’ para esto segundo”, afirmó.

En esta línea, Rosati señaló que los terceros financiadores cuentan con los recursos y la capacidad técnica para evaluar el valor de un reclamo, ya que el activo garantía de ese crédito es el propio reclamo y un potencial laudo. “Un banco comercial no es lógico que tenga un equipo estudiando cuán valioso es un reclamo”, agregó.

Por otra parte, González explicó que la participación de este tipo de firmas se usa también para tercerizar la viabilidad del reclamo, ya que el análisis a realizar es independiente.

Sostuvo que su participación es más frecuente en las disputas internacionales y, por esto, ahora hay regulación para su figura. Por ejemplo, señaló que en una disputa legal se debe saber si hay un tercero financiador, para que el arbitro sepa si tiene o no un conflicto de interés con este.

Rosati agregó que, a diferencia del “fondo buitre” que compra un título de deuda a menor valor del nominal, por ejemplo -y seguramente gane luego el reclamo por ese valor-, el tercero financiador analiza si el reclamo tiene realmente valor, lo que también valida al mismo porque hay alguien dispuesto a “poner plata” en este.

Los abogados sostuvieron que los arbitrajes de inversión en los que participan estos fondos son diferentes a la compra de un bono, ya que no cuentan con términos y condiciones “en blanco y negro, en un único documento”, más allá de la protección que pueda dar un tratado de inversiones sobre un tratamiento justo y equitativo (como finalmente ocurrió en el caso Pluna).

Foto: Fernando Ponzetto

Usualmente en un arbitraje de inversión, el inversor reclama la expropiación directa o indirecta (combinación de medidas que tienen un efecto expropiatorio) de su inversión y/o que no lo trataron justa o equitativamente, tomando una decisión arbitraria que lo perjudica.

Según los abogados, una parte importante de la discusión de estos casos es cómo se le da valor a este reclamo.

“Vos decís que te sacaron todo o en parte, y tenés que probarle al tribunal cuánto vale eso que te sacaron”, afirmó González.

Los métodos para determinar el valor de una inversión también contemplan las perspectivas futuras de la misma, en donde ya tenían actividad y podían esperar un crecimiento, así como aquellas que no habían empezado y eran una oportunidad.

Si bien los abogados no hicieron mención concreta al caso Pluna, explicaron que hay diferentes métodos para la valuación de una inversión, en donde el mínimo puede ser cero o, en caso de haber una condena, su valor, y la metodología de flujo de caja descontado. Entre estas puntas, que presentan las partes interesadas según más les convenga, hay una “dispersión enorme”.

Entre los puntos primarios para la valuación por flujos de fondos descontados, Rosati explicó que se estiman los flujos futuros de la compañía “hasta la eternidad” con un valor terminal o no, según el tipo de activo. Una vez establecidos los flujos que la empresa recibiría en el futuro y un valor terminal, se aplica una tasa de descuento y se deberían recoger los riesgos asociados a la generación de esos flujos.

Asimismo, explicó que el horizonte temporal para el cálculo depende del activo y la industria. Por ejemplo, en el caso de una concesión no se podría proyectar más allá del límite de la misma, a menos que haya una “expectativa razonable” de que esta se va a renovar.

En esta línea, señaló que el “estándar” que tiene un inversor que ha sido expropiado ilegítimamente, es a la “reparación íntegra al valor justo del mercado de esa inversión”. Esto es, cuánto hubiera pagado un tercero para comprar la inversión el día de la medida que tuvo efectos expropiatorios, sin el impacto de la misma.

De acuerdo al fallo del Ciadi, la defensa de Larah optó por esta metodología con la que consideraron sus expectativas de crecimiento y de generación de flujos de caja futuros de Pluna, a la fecha de valuación (15 de junio de 2012), entendiendo como “valor justo de mercado” correspondiente a su participación del 75%, el de US$ 485 millones. A ese valor se le suma el interés generado desde la valuación al 3 de diciembre de 2021, monto que supera los US$ 376 millones (alcanzando un total superior a US$ 861 millones).

El Tribunal Arbitral concluyó que la Larah “no ha probado con suficiente razonabilidad la confiabilidad de su modelo de ingresos. Este motivo es suficiente para rechazar por ser excesivamente especulativo el modelo de ingresos y la valuación propuesta”.

Finalmente, el Tribunal optó por aplicar el método de los “costos hundidos” que llega a una cuantificación de los daños en US$ 30 millones. “Ello corresponde a las dos contribuciones de capital hechas por Leadgate (así se llama la sociedad antes de ser Larah en julio de 2007 y abril de 2008 por US$ 5 millones y US$ 10 millones respectivamente, y a la contribución de US$ 15 millones hecha por Larah en abril de 2010.

En tanto, Rosati señaló que para la valuación se discute cada punto “de a uno”, como la tasa de riesgo o los costos, dando aún más relevancia al rol de los expertos económicos en el desarrollo de estos modelos.

En esta línea, González afirmó que “eso de pedir más porque te van a dar menos” en los arbitrajes de inversión “no funciona así”, porque se debe convencer a un tribunal que “tenés derecho a una protección y que esa protección vale”.

“Estos procesos son muy caros y muy largos, en donde estás discutiendo los derechos de los inversores y estás discutiendo política pública”, agregó.

Ganar un caso de inversión tiene muchas complejidades, según la abogada, ya que el tribunal hace un análisis “muy minucioso”, por lo que no se “vende humo”. Los expertos económicos que se utilizan en los arbitrajes, son firmas con reputación internacional, por lo que no van a generar un modelo artificial para valuar el reclamo, agregó.

A diferencia del sistema jurídico local, González explicó que en los arbitrajes de inversión la parte que perdió la querella debe reembolsar los costos de representación de la parte que obtuvo el fallo a favor, siendo estos costos muy elevados, lo que funciona como “barrera” o “límite” para iniciar la demanda y que no suceda un “me la juego a ver si sale”.

Si bien los abogados explicaron que la vía procesal está disponible para Uruguay, en donde el “mérito o las chances de éxito” las evaluará el país y actuará en consecuencia, no hay posibilidad de una apelación “como tal”. El Ciadi cuenta con un proceso de anulación del laudo si se constata que en el proceso pasan ciertas cosas “fuertes”, por ejemplo si uno de los árbitros tenía un conflicto de interés, pero no se revisa el razonamiento del tribunal.