La plataforma TikTok Inc., perteneciente a la compañía china ByteDance Ltd., tiene más de 170 millones de usuarios en Estados Unidos y se estima que cerca de 7 millones de empresas generan ingresos, gracias a la aplicación. Así las cosas, el pasado 18 de enero, la plataforma restringió su acceso dentro de EE. UU. por poco más de 12 horas. Esto, producto de una saga legal y política que detallamos a continuación.

El 24 de abril de 2024, el entonces Presidente de EE. UU., Joe Biden, firmó una ley que prohibió proporcionar servicios de alojamiento en internet para una aplicación controlada por un adversario extranjero (“Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act”, en adelante, la “Ley”, o la “Ley TikTok”).

La Ley TikTok reguló como “aplicaciones controladas por adversarios extranjeros” a, entre otras, aquellas operadas directa o indirectamente por TikTok Inc. (entidad constituida en el Estado de California) y cualquier otra subsidiaria de su empresa matriz con sede en China, ByteDance Ltd.

También dispuso que sus prohibiciones tendrán efecto una vez cumplidos los 270 días desde que una aplicación sea identificada como controlada por un adversario extranjero. Siendo que la propia Ley, de fecha 24 de abril de 2024, identificó como sujeto regulado a TikTok. El plazo de 270 días expiró el 19 de enero de 2025.

¿El motivo de la regulación? La seguridad nacional: la aplicación almacena un gran flujo de datos de usuarios americanos, a la vez que su matriz, ByteDance Ltd., está sujeta a normativa china que le exige compartir con el gobierno de China información de, y almacenada por, la compañía. En términos simples, la Ley busca evitar que los datos personales de millones de ciudadanos estadounidenses terminen en manos del gobierno chino.

El 17 de mayo de 2024, TikTok presentó una solicitud de inconstitucionalidad de la Ley TikTok frente a la Corte de Apelaciones de EE. UU. Alegó que la Ley violaba el derecho a la libertad de expresión consagrado en la Primera Enmienda de la Constitución. Ello, porque la Ley tenía como resultado, entre otros, una restricción a la generación y difusión de contenidos.

En el sistema legal americano, el análisis de la constitucionalidad de las normas por una Corte puede tener distintos niveles: estricto, intermedio, básico. Cuando una norma limita la libertad de expresión con foco en el contenido de una comunicación, la norma se tendrá por constitucional si, y sólo si, la misma es el medio menos restrictivo para alcanzar el resultado buscado, y es necesaria para un interés imperioso del Estado (escrutinio estricto). En cambio, cuando la norma no limita el contenido de las comunicaciones, sino que simplemente limita otras cuestiones más neutrales (como ser, por ejemplo, el medio o foro que se emplea para la comunicación), debe aplicarse el escrutinio intermedio. Así, la norma será constitucional en la medida en que esté redactada de forma acotada y sea necesaria para alcanzar un interés gubernamental importante.

La determinación de qué escrutinio correspondía a la Ley TikTok, fue un elemento clave de la discusión. La Corte sostuvo que bastaba con que la norma superara un escrutinio intermedio, dado que la medida no se enfocaba en el tipo de comunicaciones que se difunden a través de TikTok, sino que simplemente imponía limitaciones sobre el medio en que dichas comunicaciones se transmiten. Y, así, se sostuvo que la norma era constitucional.

Seguidamente, TikTok solicitó la revisión de la sentencia frente a la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”). Aun reconociendo que la Primera Enmienda contempla, como parte del derecho de libertad de expresión, el derecho a acceder a distintos medios de expresión (como lo sería, por ejemplo, la plataforma de TikTok), la SCJ decidió que debía (1) analizarse la ley aplicando un escrutinio intermedio, y (2) contemplarse el equilibrio entre la libertad de expresión y la necesidad de proteger cuestiones de seguridad nacional.

Aplicando este análisis, la SCJ dictaminó que la Ley TikTok era constitucional, en tanto era neutral porque no limitaba el contenido de las comunicaciones, y estaba debidamente justificada: “evitar que China recopile enormes cantidades de datos sensibles de 170 millones de estadounidenses”.

Con la ratificación judicial de la validez de la Ley TikTok, el plazo del 19 de enero de 2025 para la entrada en vigencia de la prohibición de la plataforma se hizo inminente. Y, por ello, la compañía decidió suspender anticipadamente sus servicios.

El domingo 19 de enero, sin embargo, el Presidente Trump comunicó que en su primer día de mandato, firmaría una Orden Ejecutiva que instruiría al Fiscal General a no fiscalizar la norma por un plazo de 75 días. Y así fue como, ese mismo domingo, TikTok volvió a entrar en funcionamiento.

Pero ¿puede un Presidente invalidar tan fácilmente la aplicación de una norma que fue debidamente aprobada por el Poder Legislativo y ratificada por el Poder Judicial? En principio, y salvo casos de veto presidencial, no. Ese es, justamente, el propósito de la división de poderes del Estado.

Sin embargo, la estrategia utilizada por el Presidente Trump no fue la de invalidar la norma per se, sino la de permitir su incumplimiento garantizando que no habrían cargos por ello. Y eso, por determinación de la SCJ, sí se encuentra dentro de los poderes presidenciales y es acorde a la Constitución. Así, el 20 de enero el presidente firmó la Orden Ejecutiva que instruyó al Fiscal General a no presentar cargos por el incumplimiento de la Ley TikTok, por un plazo de 75 días.

La Orden Ejecutiva establece que el período de gracia tiene como propósito permitir a la Administración Trump la oportunidad de analizar el curso de acción más apropiado para proteger la seguridad nacional, evitando a la vez el cierre de una plataforma tan popular en EE. UU.

Si el Poder Ejecutivo finalmente decidiera que la dependencia de TikTok de su matriz ByteDance efectivamente representa un riesgo para la seguridad nacional de EE. UU., se abrirán, en principio, dos alternativas: que ByteDance se desprenda definitivamente del paquete accionario de TikTok y que su nuevo adquirente y controlador no califique como un adversario extranjero (una “desinversión calificada”), permitiendo así que TikTok pueda operar sin infringir la Ley, o, sencillamente, cerrar sus puertas al mercado estadounidense. Por supuesto, siempre está la remota posibilidad de que el Congreso apruebe una nueva ley, derogando la Ley TikTok.

El próximo 5 de abril, pasados los 75 días de gracia, si no antes, habrá un nuevo capítulo en esta historia.

(*) Abogado especialista en arbitraje y disputas internacionales.