Hubo un tiempo en el que la confesión era la protagonista de las pruebas en los procesos penales. Luego, las escuchas telefónicas reclamaron su lugar. Las intervenciones de las líneas de comunicación fueron —aún lo son, pero en menor medida— clave para investigar delitos, pero también anunciaron los primeros crujidos del uso de una herramienta que se introduce en la privacidad de los sospechosos. Uno puede cerrar los ojos pero no los oídos, y en las escuchas ya se hacía confuso determinar el límite para no cruzar la frontera de la legalidad.

Eso era antes. Ahora, con la incautación sistemática de celulares u otros medios electrónicos y su apertura para extraer información útil para la investigación, se abre un debate controversial. El de la evidencia digital es un terreno espinoso y fértil. Espinoso, porque como ya veremos hay distintas interpretaciones sobre lo que permite la ley, que además “corre de atrás” el avance de la tecnología. Y fértil porque con la excepción de una “clientela penal muy sofisticada”, en el celular se encuentra “la vida entera” de una persona. Y cuando un celular se abre, puede pasar de todo.

Una seguidilla de casos —como los de Alejandro Astesiano, Sebastián Marset y Gustavo Penadés— que involucraron el acceso a mensajes de celulares de figuras públicas —entre ellos, el del presidente de la República, Luis Lacalle Pou— obligó a muchos actores del sistema a repensar los criterios para dar acceso a ese mundo virtual. La exfiscal Gabriela Fossati, quien investigó a Astesiano, aconsejó romper el celular si la Policía viene por él. En la misma línea se posicionó el abogado Andrés Ojeda, candidato presidencial por el Partido Colorado. “Es preferible que te allanen la casa”, advirtió, sugiriendo excesos en el peritaje del contenido de los celulares, al que muchos identifican como el “sagrado inviolable” de nuestros tiempos.

Fernando Ponzetto/Archivo El Pais

La privacidad está protegida desde la Constitución y los tratados internacionales hasta normas concretas como la Ley de Protección de Datos Personales. El Código del Proceso Penal estipula las condiciones en las que se puede vulnerar ese derecho en pos de la persecución de un delito, incluyendo la interceptación de medios electrónicos.

Pero el celular es algo más: es como tener una cámara que nos filma las 24 horas del día. Si todo lo que hacemos queda registrado, ¿cuál es el límite para que el Estado acceda a la galería de fotos, a las aplicaciones, emails, cuentas bancarias, claves, documentos, audios enviados y recibidos, chats, la agenda de contactos, el historial de búsquedas y la actividad en las redes sociales?

Abrir y examinar un celular es una medida invasiva, y por eso requiere de la autorización del juez primero para incautar el aparato y después para su apertura y pericia en busca de un objeto que debería estar delimitado en la solicitud que presenta la fiscalía. La incautación por sí sola permite, por ejemplo, buscar huellas digitales en el aparato. Pero la extracción del contenido tiene una utilidad amplísima. De la información puede desprenderse evidencia que se incorpora a la carpeta de investigación a la que —salvo excepciones autorizadas judicialmente— tiene acceso la defensa de la parte imputada. Podría ser usada para negociar un proceso abreviado o, en cambio, en el proceso de un juicio, se presentará en la audiencia de control de acusación donde un juez la valorará y si la acepta cambia su estatus a prueba.

En el pico de su popularidad, el celular y el mar de información que revela constituye una herramienta de investigación recurrente aunque no es la única. En la práctica, resulta más útil para aquellos delitos que conllevan una organización que opera en base a contactos, o la coordinación con otras personas, o el uso de redes sociales, en especial WhatsApp. Para investigar un homicidio, en tanto, la evidencia digital surgida de un celular tiene “una importancia” aunque no tanto como puede tenerla en un delito de drogas, plantea el fiscal Carlos Negro. “Usamos la herramienta. Cuando hacemos el allanamiento, en general, pedimos también la incautación y el permiso para abrir el celular”.

Foto: Darwin Borrelli

Allanar con las dos órdenes —incautación y apertura— bajo el brazo es una estrategia que varios fiscales aplican para evitar así la destrucción de los teléfonos. Aunque, sabiendo que la información los va a comprometer, hay fiscales que presenciaron la destrucción de celulares ante la inminencia de un allanamiento.

El peritaje de un teléfono puede servir para comprobar la autenticidad de un mensaje violento o de una amenaza en un caso de violencia doméstica, explica el fiscal Luis Pacheco, “para comprobar que no haya sido modificado y que provenga del teléfono del imputado”.

Es también una herramienta habitual en materia de delitos sexuales —en especial en los que involucran pornografía— y en las estafas de montos bajos y medios, que suelen concretarse a través de aplicaciones. Gilberto Rodríguez, fiscal de Delitos Económicos, explica que es un recurso más propio de la flagrancia, “nuestro trabajo es más fijo, más programado, trabajamos con delincuentes que cuando llegamos al teléfono ya está alterado. Funciona mejor para las investigaciones que son a impulso, de lo que surge en el momento y puede desaparecer. Entonces se allana, se lleva y se analiza”.

“Un teléfono contiene un bagaje de información para conocer a una persona y en el caso del derecho penal para vincular a una persona con determinado ilícito”, dice Rodrigo Morosoli, fiscal de Estupefacientes, pero advierte que aunque el examen de la información extraída sea un elemento muy importante de la investigación, no alcanza para lograr una condena. “Si vos incautás un celular y aparece la foto de una persona con un arma de fuego pero no tenés la evidencia material, no vas a lograr una condena por una foto”, plantea.

Incluso cuando no surge una prueba clara, con las pistas que se encuentran los fiscales pueden hacer algo fundamental como es establecer los vínculos entre delincuentes. Y, además, encontrar evidencia de otros delitos que hasta el momento habían permanecido ocultos.

Su utilidad es indiscutible. La pregunta es si todo vale. Y aunque los fiscales defienden el uso “prudente” que hacen del celular para sustentar sus investigaciones, defensores y jueces coinciden en que hay, en muchos casos, una utilización “excesiva” de la herramienta, y que los límites al escrutinio de los dispositivos deberían estar más claros.

El exfiscal de Corte Jorge Díaz, que antes fue juez penal y ahora ejerce como abogado particular, lo dice así: “Debería haber una relación entre la violación a la intimidad, que es una violación fuerte, y lo que se está buscando. El juez debería preguntar al fiscal para qué quiere aperturar, qué delitos está investigando. Estamos llegando a eso, pero en términos generales no funciona tan así”.

Según dice Díaz a El País, lo que sucede a menudo es que “se incautan y aperturan todos los datos”. Y cuando eso pasa, agrega, “es un auténtico problema”.

Foto: Francisco Flores/Archivo El País.

¿Un problema de praxis o de la normativa? Los consultados dicen que un poco de las dos: por un lado, la normativa no es lo suficientemente “a medida” de lo que implican al día de hoy los celulares; al mismo tiempo, dentro de las interpretaciones variadas que pueden hacerse de la normativa vigente, muchas veces ha primado la más laxa, o la menos garantista para los imputados.

El penalista Gustavo Bordes, profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, es uno de los que más ha prestado atención al tema, y no anda con vueltas a la hora de graficar el cuidado que debe merecer el acceso al celular de una persona. “El celular se ha convertido en una extensión de la personalidad y de la intimidad de un individuo. Entonces hoy por hoy la apertura de un celular —mirá lo que te voy a decir— es una violación de la intimidad mayor que la del propio domicilio, que tiene protección constitucional”.

No es una visión exagerada, a juicio de las opiniones de otros colegas. A Díaz, por ejemplo, no le cabe “la menor duda” de que “te pueden registrar la casa y seguramente no encuentren tanta información como en tu dispositivo electrónico”. Otra fuente consultada acota que “uno no tiene que haber cometido ningún delito” para decir que “es preferible que te hurguen tus bombachas a que te escudriñen todo tu celular”.

Bajo esa premisa, Bordes plantea —y así lo dejó escrito en 2023 en un artículo de la Revista Crítica de Derecho Penal— que “la Fiscalía no puede bajo ningún concepto solicitar el análisis de la totalidad del contenido del teléfono celular, sino única y exclusivamente aquello que tenga relación con los hechos investigados”. “El primer problema es que se interpreta mal la normativa”, dice Bordes. Un primer problema es la “naturaleza jurídica” de lo incautado.

Está claro que el celular no se incauta como “objeto” —es decir, como se podría incautar un arma o para rastrear las huellas dactilares—, sino por su contenido. Pero ese contenido, ¿debe entenderse como una comunicación telefónica, como correspondencia postal, o como otro tipo de documentos?

Otro problema, según Bordes, es que “se analice la totalidad del contenido, buscando cualquier indicio que pudiera interesar para inculpar al investigado”. “Si uno hace un allanamiento no es para buscar ‘lo que se encuentre’. Tiene que haber un objeto, y ser proporcional. Acá es igual. Si no pasa a ser lo que se conoce como una fishing excursion (excursión de pesca), que está prohibido”, argumenta.

Algunos penalistas consultados para este informe reprochan que los fiscales “muchas veces presionan” para llegar a un acuerdo abreviado, y que en esas presiones a veces incluyen aspectos que involucran un uso “discrecional” de los mecanismos de prueba habilitados por el juez, entre ellos el contenido del celular. “Me pasó en un caso, defendiendo a un cliente por un delito, que en la negociación del abreviado me presionaron con que le iban a pedir más años de pena por otro delito que no tenía nada que ver, y del que habían encontrado evidencia en su celular”, cuenta un penalista. “Le dije: mire, voy a hacer de cuenta que no escuché lo que me acaba de decir”.

Según Díaz, “hay cosas que han mejorado” —sobre todo en comparación con los años en los que regía el viejo código inquisitivo— pero “se siguen haciendo barbaridades como mantener los aparatos incautados” durante un plazo indeterminado. Otros problemas incluyen el hecho de que la defensa o el imputado no participe ni controle el proceso de extracción —cosa que un juez consultado asegura que la ley podría permitir—, y dificultades asociadas a lo que se conoce como “cadena de custodia”: eso va desde las garantías de que la evidencia no sea manipulada o alterada en ningún momento, hasta la seguridad de que quedará reservada a los confines de los investigadores y no se filtrará a terceros.

A falta de una regulación aggiornada, el procedimiento se reajusta a impulso del propio sistema. Un nuevo envión ocurrió el año pasado. En momentos en que el uso de los celulares en la Justicia había adquirido protagonismo en la agenda a raíz de casos que involucraron a integrantes del gobierno, diversos protagonistas del sistema judicial comenzaron a hablar, en esas conversaciones informales que suelen proliferar entre colegas, acerca de si la normativa estaba a la altura de las exigencias de la época, y si su aplicación era perfectible.

Fue en ese contexto que la jueza penal Dolores Sánchez dictó una resolución en la que amplió los requerimientos para los fiscales a la hora de pedir un celular. “Lo que yo les exigí fue que primero me dijeran cuál iba a ser el modo o el sistema que iban a utilizar para abrir. Para que ellos no abrieran y después vieran qué hacer…”, rememora Sánchez, que actualmente ejerce como jueza de Familia.

Estefania Leal

Sánchez explica que la iniciativa obedeció a que “siempre hay que estar aggiornado” y “atento” a la evolución de los tiempos. “Todo empezó por entender de qué hablamos cuando hablamos de abrir un teléfono. No es solamente la interceptación de una carta o una encomienda, o una vulneración del derecho de propiedad como allanan mi casa buscando determinadas cosas. Es todo eso junto en un aparato”.

Resultó que no estaba sola en sus preocupaciones. “Hasta ese momento, los fiscales y los jueces éramos bastante desprolijos en ese aspecto”, confiesa otro juez, que agrega que la resolución de Sánchez tuvo eco entre jueces que empezaron a “no limitar pero sí exigir a los fiscales que sean más concretos en sus pedidos”. “Esto está pasando en todas las pericias, tanto Policía como el Instituto Técnico Forense están pidiendo que se delimite con precisión el objeto de la pericia para evitar inconvenientes, pero también la amplitud de la pericia porque les da más trabajo”, dice el fiscal Pacheco.

Algunos fiscales acataron, por ejemplo pidiendo solo los chats o los mensajes de WhatsApp entre determinados números. Para ir directo a la información a veces se utilizan palabras clave, pero suele resultar en un filtro “demasiado grueso y poco eficaz”, opinan distintos fiscales. Pongámosle: un imputado vendía droga y le decía pizza. “Elegimos palabras de la jerga, pero la imaginación es tan frondosa que pueden ser plantas, faroles, lo que se te ocurra”, plantea el fiscal Negro.

Eso de ser específicos, de todas formas, sigue siendo más bien la excepción que la regla.

“¿Qué hicieron muchos fiscales? Arman una lista y piden prácticamente todo lo que está en el celular”, cuenta un juez, que advierte que su posición es no limitar la apertura de archivos con el fin de no acotar la información a la que pudieran acceder para la investigación. “Si uno tiene la información para ser concreto, lo correcto es que la ponga. Pero también, en la medida en que seas específico se está limitando. Creo que lo adecuado es poner una fórmula más amplia, para que no lo limite”, dice el fiscal de flagrancia Diego Pérez.

Hay cientos de causas y solamente las más relevantes cuentan con la figura del oficial del caso que, si lo hay, hace el análisis de la extracción de forma conjunta con el fiscal y juntos también la ponderan. “Hay información que es relevante para el caso e información que no lo es. Ahí hay un problema de hasta dónde esa apertura del celular autoriza a ingresar información que no sea relevante para el caso, que es la vida personal, o cuestiones profesionales o financieras, o de otro tipo que no tiene nada que ver con el caso investigado. A ese tipo de información no debería accederse, pero es muy difícil discriminar entre lo que es relevante y no lo es a priori porque para eso hay que leerlo”, dice el fiscal Negro.

Algunas veces los fiscales ya saben lo que buscan, pero otras veces el peritaje es como una llave maestra capaz de exponer una estela de delitos. Cuando esto pasa, si el delito está emparentado con la investigación principal por lo general se acumula a la causa. Pero si es grave y de otra materia, suele enviarse la carpeta con la pericia para que inicie su propia investigación.

Foto: Gerardo Pérez.

¿Esto puede constituir un exceso por parte de la Fiscalía? La disyuntiva genera un controversial debate. Los fiscales defienden su posición usando el ejemplo de un allanamiento: “Uno va a buscar armas de fuego y encuentra droga; la orden de allanamiento estaba prevista para incautar un objetivo pero aparece otro delito, no investigado hasta el momento, ¿ahí qué pasa? Es un poco difuso”, dice Pacheco. Las defensas de los imputados suelen recurrir a ese argumento, pero el que tendrá la última palabra será el juez al valorar la prueba en la audiencia de control de acusación.

En este escenario, entran en juego dos conceptos tomados de la regulación extranjera —por ejemplo Chile ya le hincó el diente a este asunto. Una línea divisoria se traza entre el hallazgo inevitable y el eventual. “Si incautás y abrís un celular y aparece un homicidio, eso es un hallazgo, nadie va a hacer caso omiso a eso, ningún juez va a desestimar esa prueba”, dice el fiscal Pérez. Vendría a ser un “inevitable”.

Pero ante delitos de menor gravedad el juez puede desestimar la solicitud de la Fiscalía. “Es frecuente que los jueces a pedido de la defensa limiten la posibilidad de acceder a la información del hecho que se investiga. Yo no comparto eso, porque me parece que el criterio no debe estar directamente vinculado con la gravedad del hecho sino con un criterio jurídico. Porque, ¿qué es eso? Para mí eso es un hallazgo, un conocimiento de un hecho ilícito y yo como fiscal tengo el deber de investigarlo”, plantea Pérez.

Bordes es partidario de la interpretación “más garantista” y por eso cree que se debe ser “muy cuidadoso”. “Lo que recogen legislaciones de otros países es que si te aparece otro posible delito, lo comuniques al juez y en todo caso se haga una nueva incautación. Como mínimo estarías logrando una mejor garantía”. Algo así fue lo que le comunicó la jueza Sánchez a los fiscales: si aparecía información de otro delito, debían detenerse y comunicar al juez para que tomara una decisión. Díaz dice que ya con las escuchas se daba este debate, y que un criterio que se utilizaba era usar el hallazgo solo si se trataba de un delito más grave que el original.

En cualquier caso, casi todos coinciden en que sería positivo que ese tipo de debates formen parte de una regulación que tome en cuenta “los usos actuales” de los dispositivos electrónicos. “Lo fundamental son principios como la proporcionalidad”, dice Díaz. “No hay necesidad de fijar criterios para cada caso, pero sí se pueden plasmar principios rectores para el uso de evidencia”.