Por Mariángel Solomita
Se acerca la recta final para que la polémica ley de corresponsabilidad en la crianza vea la luz. Unos días atrás, después de una larguísima sesión que superó las 18 horas de duración, la Cámara de Diputados aprobó una redacción que incorporó varias modificaciones con respecto a las propuestas anteriores.

A pesar de las arduas negociaciones, el gobierno no logró que uno de sus socios, el Partido Independiente, acompañe la iniciativa, que tuvo en los representantes del Frente Amplio una durísima oposición. Sus legisladores han tildado a este proyecto de ser “el peor de la legislatura”, al plegarse a la postura contraria que expresaron distintos organismos internacionales —incluido Unicef—, instituciones abocadas a proteger los derechos humanos, asociaciones de diferentes operadores judiciales, referentes en salud mental y colectivos que trabajan con niños y adolescentes.

El siguiente paso será su pasaje a la comisión de Constitución del Senado, donde se discutirá nuevamente y se prevé que se apruebe.

A continuación, ofrecemos un repaso de los seis cambios primordiales que propone el proyecto de ley en el procedimiento que regula el régimen de tenencia y visitas de los menores de edad. La interpretación de los expertos consultados para este informe —jueces, abogados especializados, defensores públicos, activistas por los derechos de niños y mujeres— colisiona entre los que opinan que la norma aliviará los problemas actuales que empañan el funcionamiento del procedimiento y los que, por el contrario, advierten que en pos del interés de los adultos se verán afectadas las garantías de protección de los niños y adolescentes que son víctimas de violencia.

La controversia se despliega desde el artículo inicial, que introduce la finalidad de “participación equitativa de ambos progenitores en el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad”. Quienes se oponen a la ley aseguran que este concepto no es una innovación y que ya existe en la normativa vigente. “No es que este principio no se aplicara, por el contrario, se aplica en forma cotidiana sin necesidad de que haya ley”, dice la defensora particular de niños Natalia Fernández. Por otra parte, Eduardo Cavalli, ministro de un tribunal de apelaciones de Familia, reconoce que en los casos de conflicto ya existen sentencias de tenencia compartida, pero celebra que se haya sustituido el término “derechos sobre el hijo” por “responsabilidad” sobre él. “Es muy atinado y exacto”, dice.

En cambio, Raúl Menéndez, abogado de dos de los colectivos promotores de la norma —Familias Unidas por Nuestros Niños y Abuelas sin Nietos— plantea que en el Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA), cuando no hay un acuerdo entre padres sobre la tenencia, se privilegia la tenencia monoparental, “incluso sobre la opinión del niño”.

Foto: Leo Mainé.

El CNA indica que, de no existir acuerdo, el juez deberá considerar para su resolución —siempre que favorezca al niño, y escuchándolo-— su permanencia con el progenitor con el que más tiempo haya convivido. Si el niño es menor de dos años, la prioridad recae en la madre.

En este sentido, el proyecto introduce una serie de parámetros que el juez deberá evaluar, privilegiando siempre la tenencia compartida, “en la medida en que esta resulte la mejor forma de garantizar el interés superior del niño”. Estipula que deberá considerarse la opinión del niño, “la cual deberá recabarse en un ámbito adecuado (...) garantizando que sea de su voluntad reflexiva y autónoma”. Sobre este punto, la abogada Fernández reclama que “el juez no tiene una formación para poder identificar que esa expresión sea reflexiva y autónoma. Para eso necesita un técnico. ¿Quién va a ser ese técnico?”, pregunta.

Volviendo a los parámetros, el magistrado deberá considerar la “vinculación afectiva” y la “dedicación efectiva” que cada padre puede desarrollar; los pedidos y recomendaciones del defensor del menor; informes de profesionales; la distancia entre los domicilios de cada padre y los centros de actividad del niño. En el caso de los bebés, incorpora el condicionante de lactancia y no excluye al padre.

A su vez, el proyecto mandata al juez a que cuando fije el régimen de tenencia, asegure el vínculo del niño con las familias ampliadas —abuelos, tíos, etc—.

El juez Cavalli es tajante cuando dice que el incumplimiento del régimen de visitas “es un problemón” de larga data. “Hay muchos padres y madres que no cumplen el régimen y ponen cuatro millones de excusas. Son problemas de muy difícil resolución”, añade. Menéndez, representante del grupo promotor de la ley, señala que la redacción final mantiene las mismas sanciones vigentes —multa económica, variación de la tenencia e incluso pérdida de la patria potestad y hasta consecuencias penales, con una pena de tres a 12 meses de prisión—, pero eso sí: define qué se considera incumplimiento. Fija “el entorpecimiento o impedimento” de las visitas en dos oportunidades sucesivas, o en cuatro oportunidades en un lapso de dos meses. A partir de ahí, el juez deberá tomar medidas. Para determinar la graduación de las sanciones, el magistrado deberá tener en cuenta “la reiteración injustificada” que frustró los encuentros.

Foto: Juan Manuel Ramos.

Tras escuchar a ambas partes y considerar los intereses del niño, se dispondrá la entrega a la parte que lo reclama, retomando el régimen, salvo que el juez actuante entienda que debe permanecer con el solicitante, “hasta que resuelva el juez de la causa”. “Toda esta celeridad que el proceso pretende aplicar va en contra de poder averiguar si realmente hay una motivación para esa suspensión de las visitas, que se supone que si se hicieron es para garantizar los derechos del niño”, plantea la abogada Fernández, en oposición a esta novedad.

En los procesos sobre corresponsabilidad en la crianza, tenencia, guarda y visitas, el niño tendrá “calidad de parte”. ¿Qué quiere decir esto? “Durante años, los juicios de tenencia tenían dos partes: madre y padre. Ahora, el proyecto establece que son tres. Con esto se reafirma que el niño no tiene menos derechos que un adulto y que lo tienen que escuchar. O sea, lo coloca en pie de igualdad con sus padres”, describe el juez Cavalli.

La redacción aclara que incluso cuando actúe un juzgado de Familia Especializada —ante una denuncia de violencia contra el niño, o contra uno de sus progenitores, que según indica el CNA también lo afecte—, al momento de convocar una audiencia el juez debe designarle un defensor al niño. “Y no puede tomar ninguna decisión de suspensión de visitas ni mantenerlas, si no escuchó antes a su defensor. Me parece un cambio radical, no puede suceder que a un niño se le prohíban las visitas con uno de sus padres sin que él se exprese o a través de su abogado”, opina el juez.

En estos escenarios, la ley vigente ya prevé la asignación de un defensor para el menor. “De hecho tiene la prioridad de la defensa sobre los adultos ante un caso de violencia”, explica Lucía Long, directiva de la Asociación de Defensores Públicos. “Pero a veces podemos no tener defensa porque somos pocos, y a veces la defensa que podemos hacer no es la que el niño se merece, porque quizá tengo una entrevista de 10 minutos, porque tengo 10 audiencias más en la tarde”, plantea la defensora. Agrega: “Es un tema de cantidad de gente versus cantidad de casos. Como tantos de los problemas que este proyecto quiere resolver, es un tema de recursos” .

Menéndez, del colectivo que impulsó la norma, dice: “Tengo muchos juicios donde al niño no se le brinda defensa y no se lo escucha. O si tiene defensor, apenas lo entrevista porque no tiene tiempo. La realidad es que, así, los jueces avasallan los derechos de las personas”. ¿Cómo se cumplirá la norma si no se acompaña de un incremento del presupuesto para sumar recursos? Menéndez hace a un lado el planteo argumentando “si hay presupuesto o no, no tiene que afectar un proyecto de ley, porque estamos hablando de derechos”.

El Poder Judicial elaborará un listado de abogados patrocinantes, sobre el que el juez elegirá aleatoriamente. Notificado, el abogado tendrá seis días para aceptar o rechazar el caso. El defensor deberá entrevistarse con el niño, y con las partes en el proceso, dentro de un plazo de 30 días. El juez, a su vez, podrá requerir la asistencia de técnicos especializados para interpretar la voluntad del menor. A Fernández, la abogada de niños, le preocupa de dónde saldrán tantos defensores, pero además si se les pedirá especialización. “Se habla de la lista del Poder Judicial, pero no dice con qué criterios se va a conformar, porque no todos los abogados quieren trabajar con la infancia y menos se especializan: no es cualquiera el que puede ser abogado de un niño”, advierte.

Este es el punto álgido de la norma. Alicia Deus, abogada especializada en infancia y violencia de género, una de las redactoras de la Ley de Violencia Hacia las Mujeres Basada en Género, dice: “El corazón del proyecto es habilitar el contacto de niños y adolescentes con personas denunciadas por violencia. Todo lo demás que rodea la corresponsabilidad en la tenencia compartida es un adorno para que quede lindo el nombre”.

La redacción no deroga las medidas de protección que puede fijar un juez de Familia Especializada, incluyendo la suspensión de las visitas por un lapso inicial de 90 días (según determina la ley). Sin embargo, se propone que la continuidad de estos asuntos pase a la órbita de los juzgados de Familia. Será un juez de Familia quien revisará la medida fijada por su colega en materia de Familia Especializada, y quien tendrá la última palabra para mantenerla o modificarla.

El proyecto diferencia los casos en que ya existe un régimen de tenencia y visitas de los que no. Si estuviera dispuesto, “el juez no adoptará medidas que lo afecten salvo en caso que lo considere necesario de acuerdo al interés superior del niño”. Si las adopta, este juzgado deberá remitir el expediente en un plazo de 48 horas al juzgado de Familia que había determinado previamente el régimen.

Si no había un régimen dispuesto con anterioridad, el juez de Familia Especializada fijará las medidas de protección y la parte afectada podrá solicitar a un juzgado de Familia, por ejemplo visitas provisorias. La comunicación de una sede a la otra deberá suceder en 24 horas. La última palabra en la decisión la tendrá el magistrado de Familia.

Este juez oirá a la defensa del niño y valorará los hechos denunciados “en caso de que sean determinantes para la formalización en la órbita penal del progenitor denunciado”, cuando implique un riesgo para el niño: otro punto que generó críticas ante la saturación que tiene la Fiscalía y no queda claro qué pasará mientras tanto. Pero, en todo caso, incluso cuando se apliquen medidas de protección, mientras el juez considere que “sean acordes al interés superior del niño” se respetarán las visitas con la parte denunciada. De ser necesario, para proteger al niño, se fijarán en lugares públicos, en presencia de familiares o en oficinas públicas.

Foto: Fernando Ponzetto.

Vamos por partes. ¿Qué escenario motivó este planteo? Menéndez, el abogado de Familias Unidas por Nuestros Niños, dice que los juzgados de Familia Especializada trabajan “con las mínimas garantías”. “Prácticamente sin ningún tipo de prueba, incluso por teléfono, se adopta una medida cautelar, en base a una denuncia, bajo el principio de evitar el daño. El tema es que después no se revisan más las medidas cautelares y el daño pasa a ser la propia medida, porque a veces es injusta”. La intención es devolver este procedimiento a los juzgados de Familia, “donde sí tienen las garantías del debido proceso”: en otras palabras, tiempo y recursos.

Deus, la abogada que defiende a mujeres y niños, reconoce que en Familia Especializada se incumple con la norma de que la audiencia se realice a las 72 horas de presentada la denuncia y que pocas veces se cuenta con pericias del equipo técnico en ese margen (pueden demorar uno o dos meses). “Dicen, ‘se toman medidas solo porque lo dice la mujer y sin pruebas’, pero la realidad es que eso sucede porque al Poder Judicial le faltan recursos”.

Ninguno de los consultados niega las demoras. “Es una gran crítica que todos tenemos, pero no podés combatirlo con una ley que rebaje la protección a los niños y pasarle el asunto a un juez de Familia, que es verdad que tiene más tiempo que el juez de Familia Especializada, pero justamente el que tiene los equipos indicados a su disposición y el que tiene la capacitación, es el juez de Familia Especializada”, plantea Andrea Tuana, activista por los derechos de niños y mujeres. Y agrega: “Lo más peligroso es que, ¿24 o 48 horas después, qué elementos nuevos tendrá el juez de Familia para revisar la medida que puso un juez especializado? Ante la duda, el proyecto prioriza al adulto y no al niño y lo somete a frecuentar a su agresor”.

Desde la asociación de defensores, Long manifiesta que “desde la protección de los niños, cómo se va a instrumentar este ida y vuelta entre las dos competencias, es lo que más nos preocupa. Los defensores no estamos pudiendo visualizarlo en la práctica”. ¿En pocos días de distancia, los niños irán a dos juzgados y hablarán con dos defensores?, pregunta.

El juez Cavalli lo visualiza de la manera contraria. “El CNA establece que la violencia contra la madre es también considerada violencia respecto a los niños y eso se va a aplicar por ambos jueces. Acá cambia el procedimiento, el actual no da resultado”. Según su experiencia, en un juicio complejo por tenencia y visitas, cuando el juez de Familia falla a favor de una parte, sucedían casos en que el otro progenitor presenta una denuncia ante Familia Especializada en su contra “y se cortan las visitas provisionales”. Así, “se da una duplicación de juicios, se dan sentencias contradictorias, y se da algo que para mí es lo más criticable del sistema y es que los niños tenían un defensor en cada lado, que podían contradecirse. El foco ahora pasa por unificar todo en un solo juez”, dice.

Las abogadas, en tanto, plantean que esto es lo que prevén los juzgados multimateria de la Ley de Violencia Hacia las Mujeres Basada en Género y del que solo se creó uno en San Carlos: tampoco hay presupuesto para implementarlos.

Pongamos el caso de una pareja que reside entre Durazno y Tacuarembó. Una de las partes presenta una denuncia en Paso de los Toros (Tacuarembó) por abuso sexual infantil, pero como la otra parte reside cruzando el río, en Pueblo Centenario (Durazno), la parte afectada se desplaza al juzgado de ese departamento e inicia un juicio de visitas. Para evitar que una sede desconozca las medidas vigentes sobre una persona, el Poder Judicial deberá crear y mantener actualizado un registro de las medidas de protección dispuestas, que deberá ser consultado por todos los tribunales antes de adoptar cualquier decisión.

Esta novedad es una de las últimas modificaciones del proyecto y cuenta con el visto bueno de los opositores a la norma, aunque se preguntan, otra vez, “de dónde saldrán los recursos para mantenerlo al día”.

Foto: Darwin Borrelli.

En cambio, para el abogado Menéndez, podría llegar a ser perjudicial. “Entendemos que puede ser peligroso si es un registro que se utilice para sancionar a quien va a pedir un juicio con las garantías del debido proceso en un juzgado de Familia”, plantea.

Menéndez asegura que este artículo no fue aportado por los colectivos impulsores de la ley, si bien “puede ser de utilidad”. Prevé un agravante en el delito penal de simulación de delito si la denuncia fue dirigida contra la persona con quien el denunciante tiene hijos en común y hubiera provocado que la denuncia ponga una medida cautelar, por ejemplo la suspensión de las visitas. “Esta gente siempre habla de denuncias falsas y no es que haya una infinidad, lo que pasa es que por distintas circunstancias hay cantidad de situaciones que quedan en una zona gris”, dice la abogada Deus. Esto, considera, podría amedrentar a quien piensa denunciar a un agresor.

Así lo explica la abogada Fernández: “Todos los plazos que esta ley quiere cambiar son aquellos en los que vos vas a tener que probar, por ejemplo, que no estás simulando un delito. Con los actuales recursos, yo diría que será muy difícil de aplicar: casi imposible”.